Обязан ли заказчик подписывать протокол разногласий?

Заказчик (Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) провел аукцион, победитель которого в ответ на размещение в ЕИС (единая информационная система) проекта контракта направил протокол разногласий.

Обязан ли заказчик подписывать этот протокол разногласий?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Протокол разногласий может быть учтен заказчиком для исправления проекта только в том случае, если он соответствует закону, то есть указывает на те положения проекта контракта, прилагавшегося к документации об аукционе, и заявки победителя, которые не учтены заказчиком при доработке проекта контракта по определении победителя аукциона.

Обоснование вывода:

Общие правила заключения контрактов по итогам любых электронных процедур установлены ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ). Далее они излагаются применительно к заключению контракта именно по итогам электронного аукциона (далее также — аукцион).

В соответствии с чч. 1, 10 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ по результатам аукциона контракт заключается с победителем аукциона (далее — победитель), а в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, с иным участником аукциона, заявка которого на участие в этом аукционе признана соответствующей требованиям, установленным в извещении о проведении аукциона (далее — извещение) и документации об аукционе (далее — документация) на условиях, указанных в извещении, документации и заявке участника аукциона, с которым заключается контракт, по предложенной им цене.

Непосредственно заключение контракта осуществляется в следующем порядке.

В течение 5 дней с даты размещения в единой информационной системе (далее — ЕИС) протокола подведения итогов аукциона в силу ч. 2 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации (ч. 4 ст. 64 Закона N 44-ФЗ):

• цены контракта, предложенной победителем;
• указанной в заявке победителя информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара).

В течение 5 дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель в силу ч. 3 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ в случае отсутствия разногласий по данному проекту контракта подписывает его усиленной электронной подписью и размещает на электронной площадке:

• подписанный проект контракта и
• документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если такое требование установлено в извещении и документации, а если при проведении аукциона цена контракта снижена на 25% и более от начальной (максимальной) цены контракта, — увеличенное обеспечение исполнения или общеустановленное обеспечение исполнения контракта и документы, подтверждающие его добросовестность, и, возможно, обоснование цены в рамках применения антидемпинговых мер, предусмотренных ст. 37 Закона N 44-ФЗ.

В случае же наличия разногласий победитель в силу той же ч. 3 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ в тот же срок размещает на электронной площадке протокол разногласий, который должен соответствовать ч. 4 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ.

Согласно же ч. 4 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ протокол разногласий должен содержать замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению и (или) документации и заявке победителя, с указанием соответствующих положений данных документов, и быть подписанным усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя.

На основании приведенной нормы правоприменительная практика последовательно придерживается позиции, согласно которой документ, поименованный как «протокол разногласий» к проекту контракта, содержание которого не соответствует приведенным требованиям, по существу протоколом разногласий считаться не может (смотрите решение ФАС России от 25.02.2021 N КГОЗ-035/21, постановление Одиннадцатого ААС от 09.01.2020 N 11АП-18972/19 и постановление АС Поволжского округа от 05.06.2020 N Ф06-59778/20, постановление АС Уральского округа от 17.06.2020 N Ф09-2946/20, постановление АС Северо-Западного округа от 17.02.2020 N Ф07-17897/19).

В таком случае заказчик в силу ч. 5 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение 3 рабочих дней с даты размещения протокола разногласий рассматривает его и размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС:

• либо доработанный проект контракта без своей подписи;
• либо изначально размещавшийся проект контракта и отдельный документ с указанием причин отказа учесть замечания победителя, содержащиеся в протоколе разногласий, полностью или частично.

Иными словами, закон считает оба варианта равнозначными и равновероятными.

В течение 3 рабочих дней с даты размещения заказчиком в ЕИС и на электронной площадке указанных выше документов победитель в силу ч. 6 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от его имени, а также документ и (или) информацию, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии со ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Победитель признается заказчиком, уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ, он не направил заказчику предусмотренные этой статьей документы (ч. 13 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ). В этом случае заказчик вправе заключить контракт с участником аукциона, заявке которого присвоен второй номер, а также обратиться в суд с требованием к победителю о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки.

В течение 3 рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного от имени победителя, и предоставления им соответствующего требованиям извещения, документации обеспечения исполнения контракта — независимо от того, рассматривался ли перед тем протокол разногласий или нет — в силу ч. 7 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан разместить в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от его имени. С момента размещения в ЕИС подписанного заказчиком контракта он считается заключенным (ч. 8 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ).